Die Voraussetzungen
Betrieb oder Betriebsteil
Ein Betrieb ist eine auf Dauer gerichtete, in sich geschlossene organisatorische Leistungseinheit, welche die erforderlichen materiellen, immateriellen und personellen Mittel zusammenfasst und regelmässig selbständig am Wirtschaftsleben teilnimmt. Unter diesen Begriff fällt auch der Zweigbetrieb (Zweigniederlassung) sowie die eine organisatorische Einheit darstellende Betriebsabteilung (ein Werk).
Exkurs: materiellen, immaterielle und personelle Mittel
Der Übergang von immateriellen Gütern im Falle der Übernahme von Know-how-Trägern spricht auch bei sonst betriebsmittellosen Unternehmen für die Anwendbarkeit von OR Art. 333. Verfügt das übernommene Personal nicht über spezifisches Know-how und wird gleichzeitig nicht ein wesentlicher Teil des Personals übernommen, so ist eine Betriebsübernahme dagegen abzulehnen.
Übergang
keine Rechtsbeziehung zwischen altem und neuem Arbeitgeber erforderlich
gemäss BGer genügt ein faktischer Übergang; es braucht also keinen Vertrag
Betriebsidentität
Die Betriebidentität ist gewahrt, wenn der Betriebszweck, die Organisation und der individuelle Charakter wird im Wesentlichen gleich bleiben, d.h. wenn mit den gleichen sachlichen oder personellen Produktionsmitteln, unter Erhaltung der bisherigen Organisation die gleiche oder ähnliche Geschäftstätigkeit tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen wird. Dies ist anhand einer Gesamtbetrachtung sämtlicher Umstände zu beantworten
Pro/Contra Betriebsidentität
Weitere Indizien für die Bewahrung der Betriebsidentität:
- gleiche oder zumindest gleichartige Geschäftstätigkeit des Erwerbers
- Übergang von Infrastruktur (Mobiliar, EDV-Hardware, Software-Lizenzen, Mietverträgen etc.)
- Übergang von Kundschaft
- Übergang von Personal (ev. mit Führungsebene)
- Übergang von Geschäftsdaten
- Gleicher Markt
Nicht erforderlich ist dagegen, dass
- der Betrieb oder Betriebsteil im bisherigen Rahmen und Umfang weitergeführt wird
- die Übernahme über einen gewissen Zeitraum erfolgreich ist (wenn alle Kunden abspringen, weil sie mit dem Erwerber keine Geschäfte machen wollen, spricht das nicht gegen eine Übernahme)
- Übertragung sämtlicher Aktiven und Passiven
